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Geltungsbereich der einzelnen Regelwerke

Abschließend stellt sich noch die Frage, für wen und in welchem Umfang die vorab geschilderten Rechtsvorschriften und Regelwerke gelten.
Beim öffentlichen Baurecht ist die Antwort hierzu relativ unproblematisch, da das gesamte öffentliche Recht als objektives, unmittelbar geltendes Recht für und gegen jeden wirkt. Der Geltungsbereich der einzelnen Rechtsvorschriften ist hierbei nur durch den Tatbestand der jeweiligen Normen eingeschränkt. Gilt eine Rechtsvorschrift z. B. nur für den Entwurfverfasser, so ist damit auch der Geltungsbereich dieser Vorschrift entsprechend eingeschränkt.

Im privaten Baurecht ist hingegen zu differenzieren:

So gilt das Werkvertragsrecht des bürgerlichen Gesetzbuches immer, sofern die Vertragsparteien individualvertraglich nichts anderes vereinbart haben.

Anderes gilt für die VOB. Dieses Regelwerk ist in seiner Gesamtheit bisher weder Gesetz noch Rechtsverordnung. Es ist auch nicht möglich, die VOB als Gewohnheitsrecht zu bezeichnen. Zwar existiert in der Praxis vielfach die Auffassung, dass die VOB in den Kreisen der Auftragnehmer und der Auftraggeber bereits derart verbreitet sei, dass sie als allgemein anerkannte Rechtsnorm Allgemeingültigkeit besitzt, dennoch kann die VOB trotz ihrer starken Beeinflussung der Bauwirtschaft im rechtlichen, wirtschaftlichen und technischen Bereich nicht als allgemeingültiges Gewohnheitsrecht anerkannt werden.

Wegen der fehlenden Geltung als Gewohnheitsrecht muss die VOB daher zumindest, was die vertragsrechtlichen Bereiche (VOB/B und VOB/C) angeht, an Stelle des gesetzlichen Werkvertragsrecht des BGB vereinbart werden, wenn sie im konkreten Einzelfall zwischen den Partnern des Werkvertrages gelten soll.

Ob die VOB/B Vertragsbestandteil geworden ist, muss daher im Einzelfall sorgfältig festgestellt werden. Ist dem Bauherrn/Erwerber die VOB nicht vertraut, so muss sie ihm von dem Vertragspartner (Unternehmer/Bauträger)
konkret zur Kenntnis gebracht werden.

Ein bloßer Hinweis auf die VOB/B reicht in diesen Fällen in der Regel nicht aus (BGH BauR 1999, 1186 NJW-RR 1999, 1246). Auch der Hinweis im Vertrag, der Text de VOB werde auf Wunsch kostenlos zur Verfügung gestellt, genügt nicht.

Hat ein Gericht im Streitfall aus den vorgelegten Unterlagen daher hinreichend Anhaltspunkte dafür, dass der Auftraggeber/Erwerber keine Kenntnis von der VOB hat, so darf es auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass die VOB vereinbart wurde, selbst wenn die Parteien dies übereinstimmend meinen und vortragen. In diesen Fällen muss das Gericht den Auftragnehmer (Verwender) vielmehr auffordern, die notwendigen Tatsachen für die wirksame Einbeziehung der VOB/B vorzutragen (BGH BauR 1994 617).

Demgegenüber muss nach der Rechtsprechung des BGH bei einem auf dem Bausektor gewerblich tätigen Unternehmer angenommen werden, dass er die VOB/B kennt. Dies bedeutet in der Praxis, dass einem Bauunternehmer weder ein Text der VOB/B überreicht, noch sonst wie zur Einsicht vorgelegt werden muss; die bloße Bezugnahme auf die VOB/B genügt insoweit.

Dies gilt auch bei einem Bauvertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber; hier reicht der allgemeine Hinweis in den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf die VOB/B aus, um sie wirksam einzubeziehen. Stets ist jedoch das Einverständnis des Vertragspartners notwendige Vorraussetzung für die Einbeziehung der VOB gem. § 2 I AGB (§ 305 Abs. 2 BGB n. F.), wenn die andere Vertragspartei den Vorschlag der Einbeziehung der VOB/B macht.

Unter diesem Gesichtspunkt wird die VOB/B durch eine bloße Inbezugnahme des Auftraggebers (und Verwenders) in seinem Auftragsschreiben, mit dem er das Vertragsangebot des Auftragnehmers annimmt, nicht Bestandteil des Bauvertrages, weil das Schweigen des Auftragnehmers regelmäßig nicht als Zustimmung anzusehen ist (OLG Düsseldorf BauR 1995, 100 = NJW-RR 1994, 1430).

Zweifelhaft ist jedoch, was gegenüber einem Bauherrn (Privatmann) zu geschehen hat, der im Zweifel nur einmal in seinem Leben baut:

Wird der Bauherr bei Vertragsschluss durch einen Architekten vertreten, soll nach herrschender Auffassung der (bloße) Hinweis auf die VOB/B genügen; den bei einem Architekten sei – wie bei einem gewerblich tätigen Unternehmer – grundsätzlich anzunehmen, dass er auf Grund seiner Ausbildung die Bestimmungen der VOB/B hinreichend kennt. Dem ist Zuzustimmen, da es auch zu den Grundpflichten des Architekten gehört, den Bauherrn bei Vertragsabschluss über die Bedeutung der Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag hinreichend aufzuklären (OLG Düsseldorf BauR 97, 647; OLG Hamm NJW-RR 96, 593). Dieses Wissen seines Architekten muss sich der Bauherr auch zurechnen lassen (§ 166 Abs. 1 BGB).

Der Architekt muss jedoch stets bei dem Vertragsabschluss mitgewirkt haben; es reicht nicht, wenn der Architekt nur Planungs- oder bauüberwachende Tätigkeiten für den Bauherrn ausgeführt hat (OLG Hamm NJW-RR 98, 885).

Ist der Bauherr nicht durch einen Architekten vertreten oder wirkt dieser bei den Vertragsverhandlungen nicht mit und handelt es sich um einen mit der VOB/B nicht vertrauten Auftraggeber, so kann die VOB/B auch nicht durch einen bloßen Hinweis auf ihre Geltung in den Vertrag einbezogen werden (BGH Baurecht 1999, 1186).

Der BGH verlangt für diesen Fall, dass der Auftragnehmer als Verwender seinen „weder im Baugewerbe tätigen, noch sonst im Baubereich bewanderten Vertragspartner“ in die Lage versetzt, sich in geeigneter Weise Kenntnis von dem Inhalt der VOB/B zu verschaffen.

Der Hinweis, der VOB-Text sei „in der Buchhandlung erhältlich“ reicht nicht aus. Ebenso wenig eine Klausel, „Sollten sie die VOB und die DIN-Vorschrift nicht kennen, dann sende ich ihnen kostenlos ein Exemplar zu“. Dem anderen Vertragspartner muss vielmehr die Möglichkeit eröffnet sein, ohne Aufwand an Zeit und Kosten Kenntnis von der VOB/B zu erlangen.

Wie die Kenntnisverschaffung im Einzelfall erfolgt, ist grundsätzlich unerheblich. Der Text kann zur Einsicht ausgelegt werden, er kann ausgeliehen oder endgültig zur Verfügung gestellt werden. Letzteres ist jedoch nicht Pflicht. Der Text der VOB/B muss im Übrigen mühelos lesbar sein.

Da die Vereinbarung der VOB/B zunächst den ausdrücklichen Hinweis des Verwenders und die Einverständniserklärung des Vertragspartners voraussetzt, reicht die erst in der Annahme enthaltene Bezugnahme auf die VOB/B nicht aus. (OLG Köln Baurecht 1998 100 = NJW-RR 1994, 1430).

In prozessualer Hinsicht ist bedeutsam, dass stets der Verwender und damit in der Regel der Unternehmer die Beweislast für die ordnungsgemäße Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis trägt (OLG Hamm, OLGR 1998, 90)

Praktische Bedeutung hatte die heftig umstrittene Frage, ob ein Bauträger seinem Vertrag mit dem Erwerber die VOB/B zu Grunde legen kann. Der BGH (NJW 1983, 453) hat die Frage offen gelassen, aber starke Zweifel an der Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung geäußert. Er hat mehrfach ausgeführt, bei Bauträgerverträgen sei zumindest zu vermuten, dass verschiedene Bestimmungen der VOB/B – auch wenn deren Geltung uneingeschränkt vereinbart wurde – ausgeschlossen sein sollten (BGH BauR 1986, 208; BGH BauR 1997, 702).